SEGURIDAD SOCIAL PARA FAMILIAS DE PAREJAS DEL MISMO SEXO

Ricardo Hernández Forcada

1.    Antecedentes

1.1  La seguridad social es un derecho humano reconocido en la Declaración universal de derechos humanos de 1948  en el Artículo 22. 2. “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.”

1.2  No se puede restringir, como todos los derechos, por razones discriminatorias, conforme al artículo 1 de esa misma Declaración.

1.2 La CPEUM (artículo 1º, párrafo 5º) prohíbe la discriminación entre otros motivos por las preferencias (orientación) sexuales, por el género.

1.3         La Suprema Corte de Justicia de la Nación, desde el 25 de diciembre de 2015, de acuerdo con la Tesis No. la./J.84/2015, emitida por su Primera Sala, determinó la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, lo cual obliga al reconocimiento de todos aquellos derechos que de la unión matrimonial se derivan.

1.4         La Corte Interamericana de Derechos Humanos, emitió la Opinión Consultiva OC-241l7, referente a identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, con respecto a las obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género, y los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo (interpretación y alcance de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el Artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); de esta manera, estableció que la Convención Americana, en virtud del derecho a la protección de la vida privada y familiar (Artículo 11.2), así como del derecho a la protección de la familia (Artículo 17), protege el vínculo familiar que puede derivar de una relación de una pareja del mismo sexo, y que el Estado debe reconocer y garantizar todos los derechos que se derivan de un vínculo familiar entre personas del mismo sexo de conformidad con lo establecido en los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Americana.

1.5         La unión entre personas del mismo sexo, aunque ya se habían regulado en algunas entidades federativas mediante otras vías, como el Pacto de Solidaridad (Coahuila) y la Sociedad de Convivencia (CDMX), que son figuras jurídicas locales, éstas tampoco hacían referencia a la pertinencia de las prestaciones de seguridad social, lo que motivó en su momento a que el propio Instituto Mexicano del Seguro Social (lMSS), estableciera que no podía atender solicitudes de personas del mismo sexo que vivieran como si fueran matrimonio civil, a menos que hubiere una reforma a la Ley del Seguro Social que lo facultara para ello, situación que hasta la fecha no ha sucedido. 

1.6         En mayo de 2018, la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje de la Ciudad de México, en cumplimiento con la resolución de la Segunda Sala de SCJN del amparo directo en revisión 6043/2016, emitió un nuevo laudo en el que condenaba al IMSS a reconocer a un hombre como beneficiario de la pensión por viudez sin considerar más requisitos que haber sido esposo o concubino de la mujer trabajadora. La Segunda Sala señaló que el Régimen de Jubilaciones y Pensiones “no justifica la distinción de trato, sino que la sustenta exclusivamente en la diferencia de género, proscrita en los artículos 1º y 4º constitucional, lo que se traduce en un perjuicio en contra del hombre viudo o su concubino, al imponerle cargas adicionales y desiguales, sin que exista una justificación objetiva y razonable.”

1.7         La no regulación expresa de extender los beneficios de la seguridad social entre personas del mismo sexo, que han suscrito una unión civil como lo es el matrimonio, o bien, que viven en concubinato, ha motivado que, a pesar de haberse declarado constitucional la unión entre personas homosexuales, persista una clara discriminación al no equiparar dichas uniones a los de una pareja heterosexual, contraviniendo claramente el postulado constitucional previsto en el párrafo quinto del artículo primero de la Carta Magna. Se señala, que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas, en su más reciente informe sobre México en donde examinó el quinto y sexto informe periódico de nuestro país (E/C. 12/MEX/5-6) en sus sesiones 23 y 33 (E/C.l2/20 18/SR.2 y 3), celebradas los días 12 y 13 de marzo de 2018, durante su vigésima octava sesión, celebrada el 29 de marzo del mismo año, manifestó su preocupación sobre la fragmentación sectorial del sistema de protección social del Estado Mexicano, dejando a un número significativo de personas fuera del sistema de protección social, razón por la cual recomendó incrementar los esfuerzos para elaborar un sistema de seguridad social que garantice una cobertura de protección social universal y asegure prestaciones adecuadas a todas las personas, particularmente a las pertenecientes a los grupos más desfavorecidos y marginados, con el objeto de garantizarles condiciones de vida digna, por lo que también manifestó la necesidad de que el Estado Mexicano procurara la implementación de la Observación General No. 19 del Comité sobre el Derecho a la Seguridad Social, así como su Declaración sobre Niveles Mínimos de Protección Social: Un Elemento Esencial del Derecho a la Seguridad Social y de los Objetivos de Desarrollo Sostenible, del año 2015.

1.8         La Iniciativa sostiene respecto a la sintaxis del articulado de la Ley del Seguro Social y la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, que dichos ordenamientos son restrictivos.

1.9         En 2013, “el ISSSTE inició el registro de parejas de matrimonios entre personas del mismo sexo, para garantizar el ejercicio pleno y la igualdad de trato de los derechohabientes, familiares y cónyuges, sin ningún tipo de discriminación”. 

1.10     Las reformas que se proponen a las leyes del Seguro Social y del ISSSTE, son necesarias a fin de que no se vuelva a presentar ningún caso que niegue el otorgamiento de este derecho a los matrimonios del mismo sexo, que ahora se extiende además a la figura del concubinato, a efecto de avanzar en el reconocimiento de los derechos más elementales de las y los trabajadores asegurados, de las y los pensionados, cuyos cónyuges son del mismo sexo, haciendo extensivo, por supuesto, el derecho a los demás integrantes del núcleo familiar de que se trate.

2.    La iniciativa de reforma

La seguridad social es un derecho humano que no debe restringirse por categorías sospechosas de discriminatorias como el sexo, el género, la edad, o las preferencias u orientaciones sexuales; de ahí que el 6 de noviembre de 2018, el Senado de la República aprobara con 110 votos a favor, cero en contra y cero abstenciones la reforma a la LSS vigente para garantizar el acceso a la seguridad social a las parejas del mismo sexo.

La minuta tiene por objeto reformar diversas disposiciones en materia de seguridad social para los cónyuges y concubinos del mismo sexo. La Colegisladora la devuelve en razón de hacer ciertas precisiones a los artículos 5 A, 64, 65, 66, 84, 130, 137, 138 y 165 de la Ley del Seguro Social; y a los artículos 6, 39, 40, 41, 70, 131 y 135 de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado.

2.1 Proceso legislativo.

La iniciativa se presentó en el Senado de la República el 4 de septiembre de 2018 y se presentó en primera lectura el 31 de octubre del 2018, y fue aprobada por esa Cámara  para aprobarse el 06 de noviembre del 2018 y se remitió a la Cámara de Diputados. 

Allí se turnó el 8 de noviembre a la Comisión de Hacienda y Crédito Público. Se devolvió a la Cámara de Senadores para los efectos de la fracción E) del artículo 72 de la CPEUM. Y allí se turnó el 29 de noviembre de 2018 a las Comisiones Unidas de Seguridad Social y de Estudios Legislativos.[i]

El 21 de noviembre de 2018 en reunión ordinaria de la Comisión de Seguridad Social, fue discutido y aprobado el proyecto de dictamen con modificaciones.

El 28 de 11 de 2018 Fue aprobada en el Pleno de la Cámara de Diputados  la Minuta con modificaciones. Por lo que fue devuelta a la Cámara de Origen, para los efectos de la fracción e) del artículo 72 constitucional. 

El 29 de noviembre de 2018 se recibió la Minuta en la Cámara de Senadores y fue turnada a las Comisiones Unidas de Seguridad Social y Estudios Legislativos para su análisis y discusión.

El 19 de diciembre de 2018 en reunión ordinaria de la Comisión de Seguridad Social, fue aprobada la minuta sin cambios.

El 20 de diciembre de terminó el Primer Periodo Ordinario del Primer Año de Trabajo de la LXIV Legislatura.

EL 1 de febrero de 2019 Inicia el Segundo Periodo Ordinario del Primer Año de Trabajo de la LXIV Legislatura.

El 14 de Mayo de 2019 la Comisión de Estudios Legislativos aprueba la minuta en sus términos.

Está pendiente su aprobación por parte del Pleno la Cámara de Senadores.

2.2 En qué consiste la reforma:

2.1.1 Reconoce uniones jurídicamente reconocidas distintas al matrimonio:

Se introduce el concepto de unión civilcomo el acto jurídico bilateral que se constituye cuando las personas físicas de diferente o del mismo sexo, mayores de edad y con capacidad jurídica plena, establecen un hogar común con voluntad de permanencia y ayuda mutua, por el que se deriven obligaciones alimentarias, de sucesión o semejantes y que esté reconocido en la legislación de los estados como quiera que esté denominado (sociedad de convivencia, pacto civil de solidaridad, etcétera).

2.2.1 Reconoce los matrimonios del mismo sexo con los mismos derechos y obligaciones que los celebrados entre personas de sexo distinto.

2.2.3 Pensión: Cuando fallezca un asegurado por riesgo de trabajo, el viudo o la viuda, o el concubino o con quien hubiera celebrado una unión civil que le sobreviva podrá obtener pensión.

2.2.4 Los concubinos deben acreditar haber convivido con el asegurado cinco años y dependido económicamente de este.

2.2.5 Quienes  suscriban una unión civil con el trabajador o pensionado por invalidez, tendrán derecho a una pensión en el ramo de vida.

2.2.5 Pensión por viudez a hombres y mujeres: la ayuda asistencial, al pensionado o pensionada por viudez, se otorgará en el ramo Vida en los casos en los que requiera, (antes solo era a las mujeres).

2.2.6. Seguro de Enfermedades y Maternidad, para quienes tengan una unión civil con el trabajador o trabajadora o si está pensionado.

2.2.6 Ayuda de gastos de matrimonio, una por unión civil, (30 días de salario mínimo general).

3.   Qué remedia:

La redacción actual de diversos artículos de la Ley del Seguro Social y de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, resulta discriminatoria en tres aspectos fundamentalmente:

(i)            Discriminación a la mujer trabajadora afiliada al IMSS, al no contemplar la posibilidad plena de otorgarle el derecho de trasmitir al esposo o al concubinario una pensión de viudez en el caso eventual de su fallecimiento;

(ii)          Discriminación a la mujer trabajadora al utilizar nombres o sustantivos de género masculino, cuando se refiere a ella, en lugar de referirse a unos y a otros en forma igual, evitando que la existencia de una esté supeditada al otro; y

(iii)         Discriminación por razón de preferencias sexuales al no reconocer, para todos los efectos de las leyes de seguridad social, la existencia de las parejas del mismo sexo y no otorgarles el derecho que dicha ley concede a las parejas heterosexuales.[ii]

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[i]http://www.senado.gob.mx/64/emergente/fichaTecnica/index.php?tipo=iniciativa&idFicha=8103

[ii]http://infosen.senado.gob.mx/sgsp/gaceta/64/1/2018-10-31-1/assets/documentos/DICTAMENSEGSOCIALmatrimismosexo.pdf

Día internacional contra la homofobia

Palabras de Bienvenida de Ricardo Hernández Forcada Director del Programa de VIH de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos a los asistentes al Foro de discusión en torno al “Día Internacional contra la Homofobia”:
Señoras y señores, a nombre del Dr. Raúl Plascencia Villanueva, Presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, es para mí un grato honor darles la bienvenida a este Foro de discusión acerca de la Homofobia, el cual se realiza para resaltar un hecho singular por varias razones.
La primera razón es que estamos reunidos para unir nuestras voces en contra de un hecho estigmatizante y discriminatorio: La homofobia. Este prejuicio que por distintas razones ha prevalecido a lo largo de los siglos, el día de hoy es, no sólo cuestionado sino rechazado por las conciencias progresistas en México y el mundo.
La segunda, es que por primera vez, en México se realiza de manera oficial el “Día Internacional contra la Homofobia”, en conmemoración a la fecha en que la Organización Mundial de la Salud retiró a la homosexualidad de la lista de enfermedades mentales. Es de aplaudirse que, en este sentido nuestro país se sume a aquellos que han hecho de la lucha contra la homofobia una parte esencial de la lucha a favor del respeto de los derechos humanos de manera integral. Hoy en día más de 40 países se han sumado a esta efeméride como signo de la lucha contra  la homofobia. Sin embargo hay en el mundo 80 países que aún conservan leyes que castigan la homosexualidad con penas que van desde multas, hasta la cárcel o la pena de muerte en 7 casos: Afganistán, Mauritania, Pakistán, Arabia Saudita, Emiratos Árabes Unidos, Yemen y en el norte de Nigeria.
En México el Informe Especial de la CNDH sobre Violaciones a los Derechos Humanos y Delitos Cometidos por Homofobia, publicado en 2010 exige el reconocimiento expreso del problema que constituye la homofobia, pues una sociedad basada en los derechos humanos debe combatir toda forma de prejuicio, estigma y discriminación.
Estigmatizar a un grupo por su orientación sexual y por llevar a cabo prácticas que no son ilegales ni ilícitas en ninguna parte del país  no sólo atenta contra la dignidad humana, sino que llega a provocar actos de discriminación que, aíslan a las personas impidiendo u obstaculizando el desarrollo normal de su personalidad. En casos extremos, provoca que estas personas sean víctimas de delitos y crímenes, incluso por parte de las mismas autoridades que deberían defenderlas,  frecuentemente con impunidad.
Estos actos están enraizados en una serie de estigmas que penden sobre las poblaciones de varones homosexuales, mujeres lesbianas y personas bisexuales, travestis, transexuales, transgénero, e intersexuales, por lo que muchas de las personas pertenecientes a estas poblaciones han sido orilladas a hacer del ocultamiento una estrategia de sobrevivencia en una sociedad homófoba, lesbófoba y transfóbica. Estas fobias son formas específicas de un prejuicio que desautoriza toda forma de vivir la sexualidad de manera distinta a la  heterosexualidad. Además, muchas de estas personas se han visto obligadas a cambiar su lugar de residencia, y otras buscan refugio en el extranjero, como lo menciona el Informe Especial de la CNDH sobre Violaciones a los Derechos Humanos y Delitos Cometidos por Homofobia de 2010. Por cierto me este informe está en vías de ser actualizado, y en este seguimiento se muestra entre otros resultados que las violaciones a derechos humanos y los delitos cometidos por homofobia no se han reducido en los últimos cuatro años, sino que por el contrario se han incrementado considerablemente en quejas y denuncias.
Al respecto, el artículo 1o, párrafo quinto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece la prohibición de discriminar a las personas por su preferencia sexual:
“Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.”
En el mismo sentido los establecen las Constituciones de los Estados de Coahuila, Guanajuato, Hidalgo, Estado de México, Michoacán, Nuevo León, Puebla, Quintana Roo, Tabasco, Tlaxcala, Yucatán, Zacatecas.
Los artículos 1 y 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establecen el principio de no discriminación; además la resolución de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos durante su 38ª sesión el 3 de junio de 2008. AG/RES. 2435 (XXXVIII-O/08) sobre “Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género, explicita el derecho a la no discriminación por orientación sexual.
Por su parte, los artículos 4 y 9 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, al definir lo que para efectos de esta ley se atenderá por  discriminación incluye aquella basada en la orientación sexual así como a la homofobia.
En 21 entidades federativas hay ley especial para prevenir y eliminar la discriminación en las en Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche, Chiapas, Chihuahua, Coahuila, Colima, Distrito Federal, Durango, Guerrero, Hidalgo, Estado de México, Michoacán, Nayarit, Puebla, Querétaro, San Luis Potosí, Tamaulipas, Yucatán y  Zacatecas.
Resulta importante mencionar que la Ley para Prevenir, Combatir y Eliminar Actos de Discriminación en el Estado de México no prevé expresamente la preferencia u orientación sexual, ni la identidad y expresión de género, sino que aparece la expresión “predilecciones”;  y la Ley para Prevenir y Eliminar la Discriminación en el estado de Guerrero, por su parte, menciona medidas positivas y compensatorias en su artículo 15, tales como la investigación y sanción de los crímenes de odio por homofobia.
Por la vía penal, el artículo 149 Ter. del Código Penal Federal, tipifica como delito la discriminación; y el artículo 35 de la Ley Federal de Acceso a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, prohíbe la heterosexualidad obligatoria.
La discriminación por orientación sexual se encuentra tipificada como delito en el artículo 149 TER, del Código Penal Federal, así como por los códigos penales de Aguascalientes, Chiapas, Chihuahua, Coahuila, Colima, Distrito Federal, Durango, Guerrero, Puebla, Estado de México, Querétaro, Quintana Roo, Sinaloa, Tlaxcala, Veracruz, Yucatán, y Zacatecas.
Los Códigos Penales de Coahuila, Campeche y Distrito Federal, incluyen al odio como calificativa o agravante de los delitos de homicidio y lesiones, para castigar con mayor severidad a quienes los cometen, y utilizando como medio comisivo el odio en contra de quienes tienen alguna característica particular entre ellas la orientación sexual, la identidad y expresión de género.
Es oportuno mencionar que el artículo 337, párrafo segundo, del Código Penal del estado de Baja California Sur, únicamente menciona a la discriminación como calificativa o agravante del delito de injurias previsto en el artículo 336 de ese código, por razones de género, entre otras, sin que mencione a la orientación sexual como una de las formas de injuriar.
Hoy es el día que, desde la Comisión Nacional de los Derechos Humanos afirmamos que nadie tiene que vivir su amor desde la clandestinidad. Nadie tiene que vivir sus preferencias sexuales en la oscuridad. Nadie tiene que sufrir consecuencias negativas en el ámbito de la educación, el empleo y ni siquiera en el familiar o social por tener una preferencia sexual distinta a la hegemónica.
Este Foro se realiza para llevar este mensaje de progreso, tolerancia e inclusión, hasta el último rincón del país. Que la voz de la equidad se haga escuchar entre las personas que han hecho del odio a los diferentes una forma de vida; que nuestros jóvenes y nuestros niños crezcan en una sociedad más igualitaria y justa.
Que se sepa que la Comisión Nacional de los Derechos Humanos deplora cualquier acto de homofobia por acción u omisión y que en los casos que son de su competencia, está dispuesta a llegar hasta las últimas consecuencias en la defensa de los derechos de las personas de las comunidades LGBTTTI.
En suma, esperamos que, este día histórico, sea un parteaguas en el desarrollo de los derechos humanos en el país, para que nadie vuelva a ser discriminado por vestir de una determinada manera,  por gesticular de una forma peculiar, por amar a la persona de su elección, o por  vivir su sexualidad libremente con las personas de su preferencia sin sufrir consecuencias negativas por ello.
El día de hoy tendremos, en primer lugar una mesa sobre el marco jurídico nacional e internacional  protector del derecho a la no discriminación por preferencia sexual, identidad y expresión de género.
En segundo lugar se abordará la homofobia en el sistema educativo, donde se discutirá la manera de erradicar este problema de los espacios que deben servir para el desarrollo sano de las personas, no para fomentar la agresión y la discriminación.
En tercer lugar se hablará de la homofobia como un problema para la protección de la salud, donde se dará cuenta de la forma como muchas personas prefieren evitar conocer, por ejemplo, su estado serológico, antes que revelar una supuesta preferencia homosexual, debido al estigma que identifica al VIH y al sida con los varones gays y las personas transexuales y transgénero. Esta situación resulta en la atención tardía de las personas con VIH, lo cual redunda en la dificultad para tratarlas adecuadamente y en fallecimientos evitables. 
Por último se hablará acerca de la homofobia en el ámbito laboral, donde nuevamente se discutirá la discriminación que, en ciertas empresas y ámbitos gubernamentales se hace contra quien sea o aparente ser gay.
Estoy seguro que las ponencias que vamos a escuchar el día de hoy abundarán más en estos temas, y que serán de gran utilidad en la prosecución de los objetivos propuestos. Es por esto que, siendo las diez de la mañana del 16 de mayo de 2014, me honro en dar por inauguradas las actividades que la Comisión Nacional de los Derechos Humanos junto con organizaciones de la sociedad civil y otras instancias gubernamentales, llevamos a cabo en pos de un México mejor en este Día Internacional contra la Homofobia.

DISCRIMINACIÓN-XENOFOBIA Y FORMAS CONEXAS DE INTOLERANCIA.[1]

Ricardo Hernández Forcada, Director del Programa Especial de VIH de la CNDH.

El racismo se entiende como la exacerbación o defensa del sentido racial de un grupo étnico, especialmente cuando convive con otro u otros, así define la doctrina antropológica o la ideología política basada en este sentimiento. Este concepto no debe sustituir o ser utilizado como sinónimo del Discriminación Racial.

El mismo concepto de raza está superado desde los años 50 del siglo XX, dejando atrás la pseudociencia de la frenología,  que fue aprovechada por el nazismo. Hoy día, incluso las investigaciones sobre el genoma humano muestran que la porción del genoma humano que determina los rasgos del fenotipo, es infinitesimal.

Es importante saber diferenciar esto, así como es importante saber que los estigmas tarde o temprano tendrán como consecuencia un acto discriminatorio y junto con este una violación a los derechos humanos. El estigma es una condición, atributo, rasgo o comportamiento que hace que su portador sea incluido en una categoría social hacia cuyos miembros se genera una respuesta negativa y se les ve como culturalmente inaceptables o inferiores. El estigma es un fenómeno más social que individual y es el contexto cultural que da pie a actos concretos de discriminación. Dicho concepto fue acuñado en 1963 por el sociólogo estadounidense Erving Goffman , en su libro “Estigma, la identidad deteriorada”, donde precisa la noción sociológica del término como membresía a un grupo social menospreciado (grupo étnico, religión, nación, etc.), distinguiéndola de las nociones anatómica (abominación del cuerpo) y psicológica (defectos del carácter del individuo). La discriminación tiene su origen en los estigmas sociales, estos  a menudo tienen que ver con las actitudes de las personas hacia las y los demás., el estigma es una condición, atributo, rasgo o comportamiento que hace que su portador sea incluido en una categoría social hacia cuyos miembros se genera una respuesta negativa y se les ve como culturalmente inaceptable o inferior.

Discriminar proviene del latín discrimināre, que alude a la acción de dividir o distinguir. Es el acto por el que se discierne entre varios objetos mediante la exposición de sus diferencias. La palabra discriminación adquiere el sentido negativo cuando a través de la acciones u omisiones se anulan o menoscaban los derechos y libertades de las personas, negando al otro la calidad de semejante y por ende, alguien con el que se comparte la dignidad humana y la condición de ciudadano con derechos plenos y un trato igualitario ante la Ley.

Cabe señalar que es esta igualdad la que nos pone en vía de solución de estos asuntos. Exacerbar la diferencia no puede sino conducir a la discriminación. También conviene señalar que el derecho  a la no discriminación no es lo mismo que la simple corrección política, sucedáneo de la justicia, ni debe reñir con la libertad de expresión. Sobre los límites de la libertad de expresión (por ejemplo llamar al odio o a la violencia) hay jurisprudencia de la Corte interamericana de Derechos Humanos.[2]

Según la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación racial. La "discriminación racial" denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública.

La Xenofobia etimológicamente significa aversión al extranjero, es la actitud por medio de la cual una persona siente aborrecimiento o rechazo hacia otra que ha llegado a su territorio procedente del exterior. Habitualmente aflora cuando una persona se siente amenazada por otra recién llegada a la que no conoce y piensa que esa persona va a hacer que su bienestar decrezca.

De ahí que la xenofobia se presente frecuentemente asociada a otra actitud denominada por la filósofa española Adela Cortina como “Aporofobia” o rechazo del pobre o persona sin recursos económicos. Es decir, si la persona que viene del extranjero es alguien con abundante dinero resulta más extraño que se den comportamientos Xenófobos, pues el nativo de la zona cree que va a salir muy beneficiado. Por el contrario, si la persona que llega del exterior tiene pocos recursos económicos es más frecuente que se produzca rechazo, ya que el nativo no tiene siempre una actitud de apertura al otro.

La pobreza, el subdesarrollo, la marginación, la exclusión social y las desigualdades económicas están estrechamente vinculadas con el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las prácticas conexas de intolerancia incentivando la persistencia de actitudes y prácticas racistas, que a su vez generan más pobreza;

Los migrantes experimentan abuso racial, xenofobia, prácticas laborales discriminatorias, condiciones severas de vivienda, tráfico de personas, situaciones que empeoran en grupos en situación de vulnerabilidad como son mujeres, niños, refugiados, personas indígenas y aquellos señalados por su preferencia u orientación sexual diferente a la heterosexual.[3]

Es por esto que en las metas del milenio se asentó la necesidad de combatir la pobreza a la par de integrar el derecho a no ser discriminado, resaltando la importancia de los derechos humanos basados en el desarrollo sustentable de los pueblos.

En el título de “Orígenes, Causas, Formas y Manifestaciones Contemporáneas de racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia” de la Conferencia mundial contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia (convocada por la Asamblea General en 1997) las naciones ahí reunidas reconocen que el colonialismo ha llevado al racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia, y que los pueblos indígenas, los africanos y los afrodescendientes fueron víctimas del colonialismo y continúan siéndolo de sus consecuencias. Reconociendo que deben ser condenados y que debe de impedirse que ocurran de nuevo. Reconocen el apartheid y el genocidio, como crímenes de lesa humanidad en derecho internacional, así como fuentes y manifestaciones primarias de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia.

Es así como el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia se encuentran entre las causas básicas de conflictos armados, y a la falta de un gobierno democrático, inclusivo y participativo; en el cual puedan ser efectivos los derechos de la población respetando las características multiétnicas, pluriculturales y plurilingües.

El reto de las sociedades modernas tras el colonialismo y las nuevas migraciones radica en la dificultad de resolver el tema de la inclusión de los nuevos miembros de las sociedades, minorías y migrantes fundamentalmente ante esto ha habido varias propuestas  como la de Sartori.

El multiculturalismo es una categoría conceptual que evoca, en sentido estricto, el antirracismo y la aceptación de las diferencias y de las diversidades étnicas. Una sociedad multicultural contiene en su estructura social una pluralidad de agregaciones étnicas (generalmente concebidas como minorías numéricas), es en el sistema institucional establecido y en el ordenamiento jurídico existente donde se expresan las modalidades y los grados de importancia del reconocimiento (y autonomía) social, política, cultural y educativa de dichas agregaciones.

Sartori distingue entre pluralidad y pluralismo derivar “pluralismo” de “plural” sólo es expresión de pobreza y simplismo intelectuales (Sartori, 2001).

Refiere que la pluralidad es la aceptación del otro ya existente. Esto supone, en primer lugar, que hay que aceptar lo diferente cultural que ya existe, pero no crear lo ya no existente, lo otro cultural que no existe; y en segundo lugar, la aceptación de un reconocimiento recíproco. De esta manera es posible logar “la paz intercultural”

A diferencia de lo anterior el pluralismo que propone el multiculturalismo conlleva la partición de la comunidad en subcomunidades culturales, por lo que se convierte en antipluralista, porque no reconoce al otro, sino que lo estigmatiza.

Por tanto, dice Sartori: “Hay que repetir que un multiculturalismo que reivindica la secesión cultural, y que se resuelve en una tribalización de la cultura, es antipluralista”.

Sartori dice que el grado de elasticidad de la tolerancia se puede establecer con tres criterios.

Primer criterio. Siempre debemos proporcionar razones de aquello que consideramos intolerable.

Segundo criterio. Implica adoptar el principio de no hacer el mal, de no dañar. ES decir, que no estamos obligados a tolerar comportamientos que nos infligen daño o perjuicio.

Tercer criterio. La reciprocidad. Al ser tolerantes con los demás esperamos, a nuestra vez, ser tolerados por ellos.

Lo cual hace posible convivir civilizadamente en comunidad. Sólo si el estado democrático pluralista reconoce esas diferencias, pero obliga a cada uno de los distintos a someterse a las normas establecidas en la ley.

En este sentido, el multiculturalismo que describimos al principio, y que da soporte al relativismo jurídico, con su crítica a la noción de universalidad de los derechos humanos, se convierte en un serio obstáculo para la convivencia civilizada en el marco de las sociedades democráticas.

¿Cómo lo ha resuelto México? Mediante un marco normativo contra la discriminación.

Recordemos rápidamente el derecho positivo mexicano en cuanto al derecho a no ser discriminado:

Como bien lo sabemos el artículo 1º constitucional en su párrafo V prohíbe la discriminación:

En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos[4] el derecho a la no discriminación fue incorporado el 14 de agosto de 2001, El Artículo 1° Párrafo Quinto mandata expresamente que “Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular  o menoscabar los derechos y libertades de las personas.” (Párrafo reformado DOF 10-06-2011)

 Y a esta se le suman otras 22 Constituciones Estatales, desafortunadamente Jalisco no cuenta con esta prohibición en su constitución.

Existe también la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la discriminación a la cual se le suman 21 Leyes de la misma materia de orden local.

De acuerdo con la  Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación[5], el artículo 4° define que se entenderá por discriminación, cito: “(…) toda distinción, exclusión o restricción que, basada en el origen étnico o nacional, sexo, edad, talla pequeña, discapacidad, condición social o económica, condiciones de salud, embarazo, lengua, religión, opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas. (Párrafo reformado DOF 12-06-2013). También se entenderá como discriminación la xenofobia y el antisemitismo en cualquiera de sus manifestaciones.

El Código Penal Federal incluye en el catálogo de tipos a la discriminación y a este se han sumado 18 códigos en las entidades federativas con la finalidad de tener herramientas coercitivas en el esfuerzo de tener un México libre de discriminación.

La prohibición de la discriminación es un as­pecto fundamental de los derechos humanos, presente en todos los tratados internacionales en la materia, tanto en el ámbito uni­versal de protección de los derechos humanos (Sistema de Naciones Unidas) como en los ám­bitos regionales (africano, americano y euro­peo)[6], además de la declaración del milenio que ya cite anteriormente, también podemos mencionar:

La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, en esta Convención se considera delito la comisión de genocidio, la planificación o asociación para cometerlo, la instigación o estimulación a otros a que lo cometan o la complicidad o participación en cualquier acto de genocidio.

La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación racial considera en su artículo 1° inciso 1, que la discriminación racial es toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos.

Por su parte la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece en sus artículos 2 y 7 que toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados

en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición y que todas las personas son iguales ante la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.

El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos establece en sus artículos 2, 3 y 26 que todos los estados se comprometen a garantizar los derechos a los individuos que se encuentren en su territorio sin distinción alguna. Y que se comprometen a garantizar que tanto hombres y mujeres igualdad de goce de sus derechos civiles y políticos y que todos somos iguales ante la ley.

El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes establece en su artículo 3° que reconoce que los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las disposiciones de este Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres de esos pueblos.

A nivel Regional, en el Marco de la Organización de Estados Americanos tenemos a la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, que considera que la discriminación contra las personas con discapacidad significa toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada que afecte el ejercicio de sus derechos.

La Convención para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer establece que para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado.

La Convención Interamericana sobre la concesión de los derechos civiles de la mujer establece que los Estados Americanos convienen en otorgar a la mujer los mismos derechos civiles de que goza el hombre. Por su parte la Convención Interamericana sobre la concesión de los Derechos Políticos de la Mujer  establece que los estados acuerdan que el derecho al voto y a ser elegido para un cargo nacional no deberá negarse o restringirse por razones de sexo.

La Convención Americana sobre los Derechos Humanos que en su artículo 1° establece que los estados se comprometen a respetar los derechos y libertades y a garantizar su pleno ejercicio a toda persona sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales en su artículo 3° establece que los estados deben comprometerse a garantizar el ejercicio de los derechos que se enuncian sin discriminación alguna, y el artículo 7 establece que el derecho al trabajo supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas equitativas y satisfactorias y los estados deben garantizarlo en sus legislaciones nacionales.

“The fight against racism, racial discrimination, xenophobia and other should not be used to curtail or limit others rights and related intolerance should not be excuse for repression”

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[1] Conferencia: Discriminación-Xenofobia y formas conexas de intolerancia; 12 de febrero de 2014; Congreso del Estado de Jalisco

[2] Cfr Marco Jurídico Interamericano sobre el derecho a la libertad de expresión. Relatoría Especial para laa Libetrad de Expresión. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2010. http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/MARCO%20JURIDICO%20INTERAMERICANO%20DEL%20DERECHO%20A%20LA%20LIBERTAD%20DE%20EXPRESION%20ESP%20FINAL%20portada.doc.pdf

[3] The Migrants experience racial abuse, xenophobia, discriminatory labour practices, harsh living conditions, and trafficking, this concern was expressed about the situation of groups in vulnerable situations such as women, children, refugees, and indigenous people in various statements even the discrimmation besed on sexual orientation.

[4]  Constitución Política De Los Estados Unidos Mexicanos D O F 5-2- 1917.  Últimas Reformas DOF 27-12-2013

[5] Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación.  Última Reforma DOF 24-12-2013

[6] La discriminación y el derecho a no ser discriminado; Comisión Nacional de los Derechos Humanos; Material de divulgación, primera edición: abril, 2012. México